La donación: guía de uso

Donar es regalar algo, entregar la propiedad de una cosa sin recibir nada a cambio. Implica un ánimo de liberalidad, una generosidad, que está implícita en la relación con los hijos, que es a quienes más frecuentemente se hace. A veces se trata de ayudarles para la compra de un piso; otras se trata de hacer en vida el reparto de nuestros bienes para evitar discusiones en el momento de la partición; otras es mejorar a alguno de los hijos, porque lo necesita o porque se lo merece.

Hasta hace no muchos años, la donación era un documento relativamente poco frecuente. Su tratamiento fiscal en los impuestos indirectos (el impuesto de sucesiones y donaciones) era superior incluso al que se aplicaba a una venta, lo que hacía que mucha gente prefiriera simular una venta para pagar un tipo inferior. Esta conducta podía generar muchos problemas porque, aparte de que cierta corriente jurisprudencial consideraba nula la donación de inmuebles encubierta en una venta, como se suponía que el hijo “comprador” había pagado un precio (aunque no fuera cierto), esa operación no tendría consecuencias en la herencia del “vendedor” porque, como luego explicaremos, lo donado forman también parte de la herencia.

Pero hace algunos años algunas Comunidades Autónomas –que son las competentes para ello- establecieron bonificaciones fiscales para las donaciones, sobre todo a hijos y descendientes y cónyuge y algo menores para colaterales. Esas normativas establecieron generalmente la obligación de realizarlas en escritura pública explicando el origen del dinero e incluyendo la transferencia ya realizada. Si se trata de inmuebles, la escritura ya era necesaria por disposición del Código civil, porque la ley entendía que el ánimo de liberalidad exige un cierto formalismo para evitar los excesos.

Todo ello hizo que se produjera una avalancha de donaciones, que ha continuado en los últimos años, muchas veces ante el temor de que una norma del Estado estableciera algún tipo de normativa armonizadora y de alguna manera rebajara esas bonificaciones, que en algunas Comunidades llegaba hasta el 99% o incluso está exenta si es para comprar la vivienda habitual.

Ahora bien, hay que leer la letra pequeña de las donaciones, tanto desde el punto de vista fiscal, como desde el punto de vista civil.

Desde el punto de vista fiscal, hay que tener presente cuatro cosas muy importantes.

• Si la donación es de inmuebles o cosas que no sean dinero, no se aplica sólo el impuesto de sucesiones y donaciones, sino que habrá que pagar impuestos por el incremento de patrimonio en el IRPF y por el impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terreno (plusvalía municipal), por el diferente valor que tenía la cosa cuando se adquirió y el que tiene ahora. Mucha gente no se explica cómo hay que pagar estos impuestos igual que si el donante recibiera algún beneficio si hubiera realizado una venta, pero tristemente es así: no sólo donas a tu hijo, también le pagas al Estado por el beneficio que hubieras tenido si hubieras vendido. Las cantidades que se pagan por estos dos conceptos pueden ser muy importantes por lo que hay que hacer números antes de donar, aunque si es la vivienda habitual y tienes más de 65 años puede uno librarse de algunos de estos impuestos.
• Sea de inmuebles o no lo sea, es preciso tener muy claro qué norma fiscal se aplica a la donación, porque además de la comunidad autónoma del donante, la del donatario o la del lugar del inmueble se podría añadir la normativa estatal general que es aplicable en algunos casos, y unas tienen unas bonificaciones y otras no. Además, lo esencial es la residencia fiscal, y no donde está empadronado el donatario. Todo ello puede producir importantes sorpresas que hay que conjurar con un asesoramiento fiscal específico.
• Mucho cuidado con la transferencia: hay una tendencia natural a hacer la transferencia de dinero y luego formalizarla en escritura un tiempo después. Pero hay comunidades autónomas que consideran que no son aplicables las bonificaciones fiscales si la escritura se hace después de los 30 días o un mes, que suele ser el plazo de pago del impuesto y alguna jurisprudencia lo ha aplicado también en alguna otra comunidad autónoma. Así que, cuidado, es preciso hacer la escritura de donación con mucha proximidad a la transferencia.

Desde el punto de vista civil, también hay aristas que considerar. Hay que tener en cuenta que la donación y la sucesión están íntimamente relacionadas, porque ambas son instituciones gratuitas, es decir, que transmiten por ley o pretenden trasmitir sin recibir nada a cambio. Por eso, hay tener en cuenta varias cosas, al menos en Derecho común, que es el que estamos teniendo en cuenta principalmente:

• En primer lugar, la computación e imputación de las donaciones. En el artículo sobre las legítimas lo explicábamos más extensamente (enlace), pero la idea es que nadie puede dar por donación – a legitimarios o extraños- más de lo que puede dar por testamento. Eso significa que para calcular las legítimas se ha de sumar el valor actualizado de lo que se donó en vida, por lo que los dos tercios que vemos en el gráfico de abajo se calcula sobre la suma de lo relicto (lo que quedó al fallecer) más lo donado. De manera que si lo donado es más de un tercio, habrá de reducirse (y devolver parte), salvo que el donatario sea un hijo y la donación se pueda imputar a los otros dos tercios. Es un tanto complicado, pero hay que quedarse con la idea de que no se puede donar lo que se quiera sin tener en cuenta que eso puede afectar a las legítimas.

• En segundo lugar, la colación de las donaciones, que es algo diferente, aunque muchas veces se confunde con la computación. Esta, la del apartado anterior, se refiere a parientes y a extraños: a cualquier donación. Pero si la donación se ha hecho a un legitimario (ascendientes, descendientes y cónyuge) y además a los legitimarios les hemos instituido herederos (es decir, queremos que nos sucedan en todos nuestros bienes)  hay que colacionar esa donación (es decir, “traerla a colación a la herencia”) porque esta institución presupone que no es intención del causante donante hacer distinción entre sus legitimarios, por lo que la regla general en el Código civil es que el heredero que a la vez es legitimario debe tomar de menos en la herencia tanto como haya recibido por donación, debidamente actualizado. Evidentemente, el testador puede hacer diferencias con el tercio libre o el de mejora, pero si quiere hacerlo esa mejora debe  “ha de ser manifestada expresamente, con expresiones claras e indudables”- o que ordene legados de cosa cierta (que por el art. 1037 CC no son colacionables). La conclusión es que hay que tener en cuenta esto al donar, para evitar injusticias o efectos no deseados, sobre todo cuando se hizo una donación informal hace años o se le ha prestado a un hijo un dinero que no va a devolver. Aquí pueden ver un esquemita de cómo funciona.

• Revocación: como es un acto gratuito, se supone que lo que se da no se quita. Pero, en realidad, la donación se puede revocar cuando en caso de superveniencia o supervivencia de hijos (se supone que entonces se necesitaría lo donado); en caso de incumplimiento de ciertas cargas que se le impusieran al donatario o, y esto es interesante, en caso de ingratitud, es decir, cuando cometa determinados actos muy graves contra su benefactor, como ciertos delitos, imputarle ciertos delitos o negarle alimentos. Pero como veíamos en relación a la desheredación (enlace) la jurisprudencia ha realizado una interpretación extensiva de la ley para entender que el maltrato psicológico o abandono, sin tantas formalidades, pueda ser causa de la revocación por ingratitud. Esto nos sirve para recordar a los donatarios que, aunque la donación no exige contraprestación, si hay un mínimo respeto y consideración que hay que mantener frente a nuestros benefactores.
• Modalidades: La donación típica es la pura, la ordinaria, sin requisito ni condición alguna. Pero hay otras posibilidades: la donación modal, en la que se impone al donatario un modo, carga o gravamen, o cualquier tipo de actuación o conducta no evaluable económicamente, que disminuye la cuantía de la donación, aunque sin privarle de su carácter de gratuito por ser el gravamen inferior al valor de lo donado; las donaciones remuneratorias, que buscan beneficiar a una persona por sus méritos o por los servicios prestados al donante siempre que no constituyan deudas exigibles; las donaciones con cláusula de reversión, en las que se establece la reversión en favor de sólo el donador para cualquier caso y circunstancias, pero no en favor de otras personas sino en los mismos casos y con iguales limitaciones que determina este Código Civil para las sustituciones testamentarias; las donaciones con facultad de disponer: Son aquellas en las que el donante se reserva la facultad de disponer de algunos de los bienes donados, o de alguna cantidad con cargo a ellos; pero, si muriere sin haber hecho uso de este derecho, pertenecerán al donatario los bienes o la cantidad que se hubiese reservado; las donaciones condicionales, en las que el donante hace depender el comienzo de los efectos de la donación o su resolución de ciertos acontecimientos futuros e inciertos. También es frecuente reservarse el usufructo sobre lo donado, lo que rebaja la factura fiscal y además permite seguir usando y disfrutando el bien.
• Carácter privativo. Lo que se recibe por donación es privativo del donatario, caso de que esté casado en gananciales, salvo que sean donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, siempre que la liberalidad fuera aceptada por ambos y el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario.  En este caso serían gananciales. Por otro lado, la donación de bienes gananciales exige el consentimiento de ambos cónyuges, y ello plantea un problema en el caso de dinero, porque como este es fungible, no se sabe muy bien de dónde procede, aunque en la práctica lo hayamos recibido de una herencia y por tanto se privativo. Si bien el artículo 1384 permite a los cónyuges disponer del dinero que esté a su nombre, puede entenderse que la donación exigiría el consentimiento del otro o en su caso podría producir la obligación de devolver. La consecuencia es que es muy conveniente ser consciente de este problema y en su caso que ambos cónyuges confirmen el carácter privativo.

A TENER EN CUENTA:

Finalmente: las donaciones admiten modalidades para mantener un cierto control sobre lo donado.

Cuidado con la fiscalidad de las donaciones: puede haber trampas escondidas en el camino.

Hay que determinar bien la norma que se aplica a las bonificaciones fiscales, pues no son todas iguales.

No se retrase más de treinta días desde la transferencia para hacer la escritura y, en todo caso, evite hacer las cosas informalmente.

La donación y la herencia están relacionadas. Para el donante: no se crea que donando arregla siempre la sucesión; para el donatario: cuidado que muchas veces la donación es adelanto de herencia y no es ninguna mejora.

Donatario: no te creas que una vez que tienes el pájaro en la jaula puedes pasar de tus padres.

Finalmente: las donaciones admiten modalidades para mantener un cierto control sobre lo donado.