Mis hijos no me hacen caso: ¿puedo desheredarles?

En un artículo anterior explicábamos qué es la legítima y cómo funciona. Ahora queremos dar respuesta a una pregunta muy frecuente en nuestros despachos: ¿Podemos privar de la legítima a los hijos que “se porten mal” o a los padres o cónyuge que no cumplan sus obligaciones, es decir, conseguir que no reciban nada de nosotros en herencia? La respuesta es sí, pero con muchos matices, y vamos a intentar contestarla como lo haríamos en el despacho.

En primer lugar, el Código civil siempre ha previsto la posibilidad de que los legitimarios, es decir, los ascendientes, descendientes o cónyuge sean desheredados, es decir, privados de esos derechos mínimos en la sucesión que llamamos legítima. Lo que pasa es que en la práctica –hasta hace poco- era muy difícil conseguir que esa voluntad de desheredar sea efectiva, por varias razones.

• En primer lugar, porque las causas para desheredar son actuaciones de mucha gravedad que no es fácil que se den. La legítima es muy poderosa en nuestra legislación y solo admite motivos muy importantes para su privación. Sin entrar en detalle, se trata de causas como la pérdida de la patria potestad mediante sentencia, Negación de alimentos al hijo sin motivo, atentar uno de los padres contra la vida del otro cónyuge sin que existiera reconciliación entre ellos, para el caso de los ascendientes; para la desheredación de los descendientes: no proporcionar alimentos al testador sin motivo, conducta injuriosa, maltrato grave hacia el mismo testador.

• En segundo lugar, porque la desheredación es un acto formal que debe hacerse en testamento y no basta el mero hecho de que se dé la causa (si hay algunas que pueden producir la indignidad para suceder, y que estas causas lo son también de desheredación, pero esto es otro tema): hay que alegar la causa expresamente en el testamento.

• En tercer lugar, porque la causa ha de ser probada si el desheredado, una vez fallecido el testador, la negare; y la carga de la prueba recae sobre el heredero. Ello plantea problemas prácticos, porque a veces el heredero no dispone de pruebas materiales para demostrar esa causa, por lo que es conveniente advertir al heredero de esta circunstancia y proporcionarle las pruebas, en su caso. Por cierto, si no se logra probar, recibiría su legitima el desheredado y como el Código no es muy claro, conviene dejar dicho que lo que en este casos recibiría el desheredado es la legítima estricta, y no la larga.

• En cuarto lugar, porque el hecho de que privemos de la legítima a un hijo díscolo no quiere decir que los hijos de ese hijo queden también excluidos. Hay un derecho de representación legal en el art 857 CC: la ley prevé que si el desheredado tiene hijos o descendientes éstos ocupan su lugar y se convierten en herederos forzosos. Con lo cual si desheredamos a un hijo que nos ha maltratado, por ejemplo, quizá los nietos hijos de ese hijo recibirán su parte y si son menores, quizá esos bienes los administren el hijo desheredado. Para complicar más la cosa, dos apuntes:

• No se puede desheredar a los nietos si no hay razón para ello y es muy difícil que la haya si son menores (hay resoluciones sobre eso). Hay que tener precaución.
  • No se puede dejar sin efecto la desheredación por un acuerdo entre heredero y desheredado (no quieren entrar en pleitos, por ejemplo), sin tener en cuenta el consentimiento de los nietos, que se verían favorecidos con la desheredación (también hay resoluciones de la Dirección General, como la de 28 de enero de 2021).

Entonces, ¿no merece la pena desheredar? En realidad podemos dar9 dos buenas noticias.

Por un lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo introdujo en los años 2014 y 2015 un cambio interpretativo en las causas de desheredación y concretamente el maltrato. Hasta ese momento exigía que fuera un maltrato físico, no siendo causa legal de desheredación la falta de relación afectiva y de comunicación entre los hijos y el causante, así como el abandono sentimental sufrido por éste, por considerar que pertenecen al campo de la moral. Pero en esas fechas el Tribunal Supremo sobrepasa la literalidad de la ley y con una exégesis ajustada al principio constitucional de dignidad de la persona y a una interpretación finalista y sociológica del artículo 853.2º CC para llegar a entender que el maltrato psicológico o la ausencia de trato sí constituyen causa de desheredación (y también de revocación de lo donado por ingratitud).

Ahora bien, cuidado: el Tribunal Supremo ha aclarado posteriormente que la simple falta de trato no es causa de desheredación, porque es imprescindible que ese abandono o maltrato psicológico sea imputable al desheredado: este importante matiz ha sido consagrado en la STS 2492/2018 de 27 de junio.

Por otro, y esto es muy importante desde el punto de vista práctico, se puede hacer la escritura de partición sin contar con el desheredado, porque prima la voluntad del testador como ha señalado la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica (antes DGRN). E incluso, en el caso de los descendientes desheredados, no es preciso realizar averiguaciones sobre si había nietos, que pudieran tener derecho por representación en la legítima de su padre (como hemos dicho antes) si se alega que se ignora. Claro que eso no impedirá la impugnación del desheredado si así lo quiere, pero de momento los documentos y las operaciones podrán hacerse.

Conclusión:

• sí cabe la desheredación por maltrato psicológico o abandono.
• tiene que ser alegada y probada por el heredero si el desheredado la niega.
• el abandono tiene que ser imputable al desheredado.
• puede hacerse la partición sin la intervención del desheredo.